發(fā)布時(shí)間：2020/5/7 10:55:15 信息來源： 審計(jì)法務(wù)部 廖娟 瀏覽次數(shù)：11232
2019年12月30日，國務(wù)院頒布了國令第724號《保障農(nóng)民工工資支付條例》（下稱“《條例》”），該條例將于2020年5月1日起正式施行。《條例》作為專門保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的特別立法，體現(xiàn)了國家用法治手段推動根治拖欠農(nóng)民工工資問題的決心。
公司作為房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)單位，應(yīng)對《條例》中涉及建設(shè)單位的相關(guān)內(nèi)容給予重視，避免因拖欠農(nóng)民工工資導(dǎo)致項(xiàng)目建設(shè)受阻。現(xiàn)將《條例》對建設(shè)單位的影響及建設(shè)單位可采取的應(yīng)對措施分析如下。
一、資金安排承諾制：開工建設(shè)的前置條件
《條例》第二十三條規(guī)定:“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)有滿足施工所需要的資金安排。沒有滿足施工所需要的資金安排的，工程建設(shè)項(xiàng)目不得開工建設(shè)；依法需要辦理施工許可證的，相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門不予頒發(fā)施工許可證。政府投資項(xiàng)目所需資金，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定落實(shí)到位，不得由施工單位墊資建設(shè)。”
但是，“滿足施工所需要”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？“資金安排”的證明形式如何？《條例》并沒有給出解釋，不排除地方政府后續(xù)根據(jù)項(xiàng)目所在地具體情況制定相應(yīng)政策的可能。從目前的行政管理情況來看，政府部門一般要求建設(shè)單位出具有關(guān)資金安排的承諾書，承諾書的具體內(nèi)容根據(jù)不同地區(qū)的政策要求有一定差異?！稐l例》正式施行后，政府部門關(guān)于資金安排的證明形式會否收嚴(yán)、會否將支付擔(dān)保等要求納入資金安排及作為開工前提，均未確定。因此，建設(shè)單位應(yīng)持續(xù)關(guān)注有關(guān)政策動向，在項(xiàng)目建設(shè)前期給予關(guān)注，避免因?yàn)橘Y金問題影響開工時(shí)間。
二、支付擔(dān)保法定化：征信系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)風(fēng)險(xiǎn)
《條例》第二十四條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向施工單位提供工程款支付擔(dān)保。”這是我國第一次在行政法規(guī)層面上明確要求建設(shè)單位提供支付擔(dān)保。
《條例》第49條規(guī)定：“建設(shè)單位未依法提供工程款支付擔(dān)?；蛘哒顿Y項(xiàng)目拖欠工程款，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)限制其新建項(xiàng)目，并記入信用記錄，納入國家信用信息系統(tǒng)進(jìn)行公示?！?span lang="EN-US">
由于關(guān)聯(lián)征信系統(tǒng)，如果支付擔(dān)保被啟動，可能會影響建設(shè)單位的企業(yè)征信，進(jìn)而導(dǎo)致其在融資、貸款、服務(wù)準(zhǔn)入、金融交易等領(lǐng)域受到不利影響。為避免這種系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，防止施工單位在工程款存在爭議時(shí)以此作為砝碼，建議建設(shè)單位做好如下兩點(diǎn)：
第一，建設(shè)單位應(yīng)提前與銀行等金融機(jī)構(gòu)做好溝通，關(guān)注支付擔(dān)保的辦理?xiàng)l件、成本以及對企業(yè)征信的影響。
第二，《條例》并未強(qiáng)調(diào)支付擔(dān)保與履約擔(dān)保的對等關(guān)系，因此，“對等”并非法律或行政法規(guī)層面的強(qiáng)制性要求。建設(shè)單位可考慮對保函進(jìn)行合理安排，并在施工合同中加以匹配設(shè)置，優(yōu)化支付擔(dān)保機(jī)制，盡量降低法律風(fēng)險(xiǎn)。
三、工程款項(xiàng)分賬制：人工費(fèi)用的專款專用
《條例》第二十四條規(guī)定，“……工程施工合同，應(yīng)當(dāng)約定工程款計(jì)量周期、工程款進(jìn)度結(jié)算辦法以及人工費(fèi)用撥付周期，并按照保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額支付的要求約定人工費(fèi)用。人工費(fèi)用撥付周期不得超過1個月……”第二十九條規(guī)定，“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)撥付工程款，并將人工費(fèi)用及時(shí)足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶，加強(qiáng)對施工總承包單位按時(shí)足額支付農(nóng)民工工資的監(jiān)督。”第三十五條進(jìn)一步規(guī)定，“建設(shè)單位與施工總承包單位……因工程數(shù)量、質(zhì)量、造價(jià)等產(chǎn)生爭議的，建設(shè)單位不得因爭議不按照本條例第二十四條的規(guī)定撥付工程款中的人工費(fèi)用……”
上述規(guī)定創(chuàng)立了工程款項(xiàng)的分賬制度，即要求人工費(fèi)用與其他工程款分別撥付，人工費(fèi)用至少要按月?lián)芨吨赁r(nóng)民工工資專用賬戶；并且，實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)隔離機(jī)制，即建設(shè)單位不得因工程爭議不撥付人工費(fèi)用。
實(shí)際上，很多建設(shè)單位并不想拖欠農(nóng)民工工資，但因?yàn)榈蛢r(jià)中標(biāo)、違法轉(zhuǎn)包、支付渠道不通暢、支付環(huán)節(jié)不透明等諸多原因，導(dǎo)致農(nóng)民工工資被克扣，甚至引發(fā)群體事件，反而影響了工程進(jìn)度?！稐l例》規(guī)定，施工總承包單位應(yīng)開設(shè)農(nóng)民工工資專用賬戶，建設(shè)單位將人工費(fèi)用從工程款中剝離出來，優(yōu)先撥付至該賬戶，防止人工費(fèi)用被材料設(shè)備費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)等擠占。
但是，在實(shí)操層面，人工費(fèi)用與其他工程款剝離的方式是什么？所謂“人工費(fèi)用”，是按照當(dāng)期已完工程價(jià)值中的人工費(fèi)計(jì)算，還是按照工程款的固定比例計(jì)取，抑或按照實(shí)際發(fā)生的農(nóng)民工工資來核算？《條例》沒有明確。確定人工費(fèi)用的數(shù)額、比例或計(jì)算方法的難題，需要各方主體共同解決。為此，建議建設(shè)單位做好如下兩點(diǎn)：
第一，對于采用招標(biāo)方式的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)單位應(yīng)在招標(biāo)階段即對合同條款作出安排，在“人工費(fèi)用”條款設(shè)置上，建設(shè)單位應(yīng)考慮周全，以滿足《條例》對“保障農(nóng)民工工資按時(shí)足額支付” 的要求。
第二，對于《條例》施行前已簽署合同的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)單位應(yīng)考慮通過補(bǔ)充協(xié)議等方式，落實(shí)與分賬制度、農(nóng)民工工資專用賬戶有關(guān)的機(jī)制，以應(yīng)對監(jiān)管要求。
四、清償責(zé)任穿透制：突破合同的相對關(guān)系
《條例》第二十九條規(guī)定：“因建設(shè)單位未按照合同約定及時(shí)撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。”
《條例》第三十六條規(guī)定：“建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。”第三十七條規(guī)定：“工程建設(shè)項(xiàng)目違反國土空間規(guī)劃、工程建設(shè)等法律法規(guī)，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位清償。”
上述條款確定了建設(shè)單位的先行墊付機(jī)制和直接清償責(zé)任，兩者都屬于對合同相對性的突破。需要特別說明的是，實(shí)踐中，即便建設(shè)單位不存在欠付工程款的行為，但項(xiàng)目出現(xiàn)農(nóng)民工討薪、上訪等情況時(shí)，建設(shè)單位經(jīng)常會不得不直接向勞務(wù)分包單位或農(nóng)民工支付工程款或工資。如建設(shè)單位預(yù)先支付了實(shí)際施工人員或農(nóng)民工工資，建設(shè)單位應(yīng)創(chuàng)造并保留有關(guān)款項(xiàng)代付的證據(jù)資料，避免因舉證不充分而在訴訟中陷入被動，導(dǎo)致無法在后續(xù)工程款中抵銷。
基于上述情況，建議建設(shè)單位做好如下三點(diǎn):
第一，在工程項(xiàng)目發(fā)包時(shí)，建設(shè)單位要根據(jù)項(xiàng)目性質(zhì)和規(guī)模確定施工單位的資質(zhì)要求，并提高對資格審查的重視程度，確保不出現(xiàn)“將建設(shè)工程發(fā)包給個人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位”的情況。
第二，在工程項(xiàng)目土地、立項(xiàng)、規(guī)劃、施工等環(huán)節(jié)，建設(shè)單位要確保合法合規(guī)，重視有關(guān)行政手續(xù)及證照辦理，杜絕未批先建、超規(guī)建設(shè)、無證開工等情況，避免因項(xiàng)目違法引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。
第三，建設(shè)單位要在施工合同中進(jìn)行條款設(shè)計(jì)，降低或轉(zhuǎn)移有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，并做好農(nóng)民工工資保障措施的制度建設(shè)，在工程管理過程中注意創(chuàng)造及保留人工費(fèi)用已足額撥付至專用賬戶的證據(jù)。
五、停工征信雙風(fēng)險(xiǎn)：違規(guī)行為的連鎖效應(yīng)
《條例》就建設(shè)單位未履行有關(guān)農(nóng)民工工資支付保障措施的法律后果，進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定，具體涉及責(zé)令項(xiàng)目停工、罰款、關(guān)聯(lián)征信、先行墊付、對建設(shè)單位負(fù)責(zé)人給予處分等。這一系列的連鎖效應(yīng)使得建設(shè)單位的違規(guī)成本更高、風(fēng)險(xiǎn)更突出。鑒于此，建議建設(shè)單位做好以下幾點(diǎn)：
第一，《條例》規(guī)定的建設(shè)單位保障措施（包括資金安排、支付擔(dān)保、分賬制度、專用賬戶、資料管理、合規(guī)建設(shè)等）應(yīng)給予充分重視，提前做好整體制度架構(gòu)，并確保落到實(shí)處。
第二，《條例》規(guī)定的施工單位保障措施（包括農(nóng)民工工資專用賬戶、工資保證金、勞動用工實(shí)名制等）同樣不容忽視，建設(shè)單位應(yīng)通過合同條款及履約管理督促落實(shí)。具體而言，可在合同中約定施工單位應(yīng)采取的措施，匹配設(shè)置有關(guān)違約責(zé)任及造成停工時(shí)的責(zé)任承擔(dān)，并采用資料備案、抽查抽檢、與工程款支付掛鉤等方式進(jìn)行監(jiān)督，建立農(nóng)民工工資拖欠防控機(jī)制。
第三，一旦自身或施工單位被認(rèn)定構(gòu)成《條例》規(guī)定的違規(guī)情形或存在違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，建設(shè)單位應(yīng)及時(shí)整改并與主管部門充分溝通，盡量避免陷入項(xiàng)目停工、信用降級的被動局面。
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